Danskernes fornemmelse for straf – og EU

KRONIK Stærke kræfter trækker i retning af en større harmonisering af strafferetten i EU. Det kan give problemer i forhold til retsfølelsen i de forskellige lande, skriver cand. jur. Thomas Elholm

Af Thomas Elholm
3. december 2003

Thomas Elholm er født i 1969. Han er cand.jur. og har skrevet en ph.d. afhandling om EU og strafferetten. I dag er han adjunkt ved juridisk institut på Odense Universitet. I Advokatsamfundets tidsskrift »Lov og Ret« for juni 2003 har han skrevet en kronik om danskernes fornemmelse for straf og EU, som vi bringer i dette og det følgende nummer.

 

Skal en dansk læge udleveres til Portugal, hvor abort er kriminaliseret, fordi han fra sin praksis i Danmark har rådgivet nogle portugisiske læger om udførelse af abort?

Det er vel som udgangspunkt et hæderværdigt princip, at den, som begår handlinger, der er strafbare i et andet land, skal kunne stilles til regnskab i dette land? Deraf de fælles EU-regler om udlevering og arrestordre. Den, der rejser til fremmede lande, må sætte sig ind i kulturen og lovene for at være sikker på at undgå straf.

Hvad der straffes i Tyskland
Men udviklingen har gjort det let at opholde sig i et land og begå handlinger, som har virkning i andre. I Tyskland er det strafbart at lyve om eksistensen af koncentrationslejre i Nazi-Tyskland, såkaldte Auschwitz-Lüge. Enhver teenager, der forstår sig på computer, kan fra Danmark via internettet udbrede sådanne løgne.

Det er klart, at det har virkninger i Tyskland. Skal vedkommende straffes? Abort og Auschwitz-Lüge er blot to blandt mange eksempler på, at strafferetten rummer modsætninger mellem EU-landene, der vækker stærke følelser hos mange.

Med EU’s harmonisering af strafferetten, der for tiden har kraftig vind i sejlene, vil mange danskeres retsopfattelse formentlig blive udfordret i årene fremover.

Artiklen behandler spørgsmål vedrørende den almene retsopfattelse under EU’s harmonisering af strafferetten.

Problematisk begreb
Der er vel navnlig tre grunde til, at den »almene retsopfattelse« er et problematisk begreb i hvert fald i den juridiske verden. For det første er det svært at definere, og for det andet er det svært at fastslå indholdet (selv om begrebet defineres). Endelig, for det tredje, kan man diskutere, hvilken indflydelse retsopfattelsen skal have på retten.

De to første problemer vedrører blandt andet spørgsmål som: Hvad ligger der i ordet »retsopfattelse«? Hvornår er en opfattelse almen? Hvordan bærer man sig ad med at sikre et retvisende billede af befolkningens opfattelse? Ved opinionsmålinger, antropologiske studier, sociologiske studier eller historiske studier? Og hvilke faldgruber vil hver af disse fremgangsmåder indebære? Hvordan behandles hurtige ændringer af retsopfattelsen over tid?

Alle disse spørgsmål gør det klart, at man i mange tilfælde ikke kan bruge udsagn om retsopfattelse til andet end som udtryk for netop den persons antagelser. Heri kan man så være enig eller uenig. Men udsagn om den almene retsopfattelse kan også baseres på empiriske, videnskabelige undersøgelser, og ved sådanne kan man formentlig med en vis tilnærmelse fastslå danskernes holdning til konkrete strafferetlige spørgsmål.

Hvordan spørger man?
Der er ikke mange sådanne undersøgelser af danskernes opfattelse. I Straffelovrådets seneste betænkning (nr. 1424 af 2003) er de refereret. Erfaringen viser, at det er afgørende, hvordan man spørger danskerne. Generelle spørgsmål giver ét svar, mere nuancerede et andet. F.eks. viser en undersøgelse fra 1997, at generelt adspurgt ønskede danskerne hårdere straffe for vold mod sagesløs, men mere nuanceret adspurgt, ved konkrete eksempler på den type vold, mente danskerne overvejende, at straffen for vold skulle være mildere (end den faktisk er).

Selv om man kan nærme sig danskernes retsopfattelse, er det ikke dermed givet, hvilke konsekvenser opfattelsen skal have for retten. Befolkningens opfattelse af et bestemt spørgsmål skyldes måske uvidenhed om sagen, og da er det vel bedre at informere og oplyse end at fare ud med ændringer af retten? I dele af den retlige teori (den historiske skole) har retsopfattelsen traditionelt spillet en relativ stor rolle, mens de retspositivistiske teorier, som i mange år har været fremherskende i Danmark, ikke har lagt megen vægt herpå.

Må afspejle opfattelsen
Der er i dag formentlig enighed om, at retsopfattelsen må spille en vis rolle for, hvordan retten udformes, og netop i strafferetten er det af afgørende betydning.

De vesteuropæiske lande har – med visse undtagelser – siden Oplysningstiden forsøgt at opbygge strafferetten i overensstemmelse hermed. Det er f.eks. kommet til udtryk i grundsætningen om: Ingen straf uden parlamentsgiven lov.

Det ligger i selve ideen om demokratiet, at samfundets love i en vis grad bør afspejle befolkningens opfattelse. I modsat fald mister lovene og retssystemet legitimitet. En vis overensstemmelse er endvidere vigtig, fordi den er med til at gøre lovene effektive – i hvert fald er en lov, som klart strider mod den almene retsopfattelse, i fare for at blive ineffektiv eller måske ligefrem virke mod hensigten.

Et straffesystem uden den ringeste forankring i befolkningens almene retsopfattelse vil virke både grusomt og uhensigtsmæssigt. På den anden side er et straffesystem, som totalt er udleveret til borgernes momentane opfattelser eller fornemmelser, heller ikke ønskværdigt. Også et sådant straffesystem er svært foreneligt med de retsstatslige idealer om blandt andet forudsigelighed og lighed for loven.

Løsningen synes altså at være en mellemvej, hvor den almene retsopfattelse præger retten i en vis udstrækning, men uden at det fører til vilkårlighed og løsninger præget af massehysteri.

Hvad bruges begrebet til?
Når begrebet »almen retsopfattelse« anvendes, sker det som regel enten med det formål at beskrive noget, f.eks. danskernes faktiske opfattelse af et retligt forhold, eller med det formål at argumentere for noget. Sidstnævnte sker i øjeblikket typisk med henblik på en strengere strafferet. Det kan opleves ikke blot i munden på politikere, men tillige i bemærkningerne til lovforslag som bærende argumenter for lovændringer.

Brug af begrebet som argumentation er problematisk, når den, som argumenterer, ingen eller ringe forestilling om befolkningens reelle retsopfattelse har, eller når vedkommende bevidst manipulerer med begrebet. Den almene retsopfattelse har været brugt som argumentation for grumme systemer, blandt andet i Nazi-Tyskland, hvor »Volksgeist«  blev brugt som legitimation for indgreb, der stred uhyggeligt mod retsstatlige principper.

»Voldspakkens« stramninger
Som nævnt indgår den almene retsbevidsthed i lovforarbejder som motivation for lovændringer, som f.eks. i »voldspakken« fra 2002, der rummede en lang række stramninger af straf for personfarlig kriminalitet. Ændringerne var motiveret med, at det er vigtigt, at straffeloven afspejler samfundets syn på lovovertrædelser. »Pakken« lagde derimod stort set ingen vægt på, om ændringerne f.eks. havde betydning for reglernes præventive virkninger.

Man kan fundere over, om voldspakken var nødvendig for at sikre denne overensstemmelse mellem retsopfattelse og retten. På den ene side kan det bestemt ikke udelukkes, at lovgiver må gribe ind for at sikre denne overensstemmelse. Det er jo ideen med det repræsentative demokrati.

På den anden side er straffesystemet netop sikret indflydelse fra befolkningens retsopfattelse via repræsentation af lægdommere. Og lægdommerne er – i modsætning til befolkningen som helhed – i stand til at tage hensyn til de mange individuelle forhold, som gør sig gældende i konkrete straffesager (men sjældent fuldt ud afspejles i opinionsundersøgelser).

I praksis må straffen for vold differentieres efter mange faktorer som f.eks. skadevirkningerne i den konkrete sag, om voldspersonen var i stærk sindsbevægelse, om vedkommende blev provokeret osv.osv. Navnlig i den sammenhæng er det tankevækkende, at retsopfattelsen ifølge undersøgelser er så afhængig af, hvor abstrakt eller konkret man spørger.

Retsopfattelsen og EU
Strafferetligt set har Danmark en hel del til fælles med de øvrige nordiske lande, men allerede i sammenligning med disse er der elementer, som ikke findes – og i nærmere fremtid næppe vil findes – i dansk strafferet. Det er f.eks. begrænsning af maksimumstraffe: til 21 års fængsel (som i norsk strafferet) eller en kriminalisering af køb af seksuelle tjenester (som i svensk strafferet).

Forskelle og ligheder skyldes især arten og omfanget af fælles historisk og kulturel baggrund. Blandt EU-landene er der grundlæggende ligheder, men også mange forskelle. Religionsforskelle trækker f.eks. spor, bl.a. i spørgsmålet om kriminalisering af abort. En sådan kriminalisering er på nuværende tidspunkt utænkelig i Danmark, men en realitet i Irland og Portugal, og formentlig udtryk for dybtgående forskelle i retsopfattelse.

Forskellene bliver naturligvis ikke mindre med EU-udvidelsen. Alligevel er der ikke meget, som tyder på, at den herskende stemning af »harmoniseringstrang« vil aftage, og da bliver spørgsmålet om retsopfattelse for alvor interessant. Der rejser sig nemlig to spørgsmål.

For det første hvilken befolknings retsopfattelse, der skal have eller vil få størst gennemslag i en harmoniseret strafferet. Set med danske øjne fristes man til at spørge: danskernes?

For det andet i hvilket omfang (navnlig mindre) lande kan få lov til at bibeholde deres særegenheder og deres opfattelser.
 

Mindre landes retsopfattelse
Når vi måler danskernes almene retsopfattelse, er vi ikke i tvivl om, at det som udgangspunkt må være flertallets opfattelse, der tegner billedet. Ligeledes er det flertallets opfattelse, som helst skal være i overenstemmelse med retten. Samme princip må vel anerkendes for så vidt angår en fælles EU-strafferet? Danskernes retsopfattelse vil alt andet lige komme til at spille en mindre rolle i en harmoniseret EU-strafferet.

Hvor stort et problem er nu det? Endnu ikke så stort. I mange tilfælde vil danskernes retsopfattelse heldigvis ligge tæt op ad flertallets i EU. Men det gør naturligvis ikke problemet mindre for de lande, som ikke kan tilslutte sig flertallets opfattelse.

Endvidere vedtages (endnu) langt de fleste ændringer i strafferetten inden for rammerne af EU’s 3. søjle, og her gælder som udgangspunkt den ordning, at de enkelte lande kan modsætte sig reglerne. Der kræves således enstemmighed ved vedtagelse af EU-stemmeafgørelser, og de mindre lande kan derfor teoretisk modsætte sig harmoniseringer.

Men flere og flere områder drages ind under en flertalsprocedure, og Amsterdam-traktaten har banet vejen for, at strafferetlige emner kan overføres til 1. søjle. Her er proceduren »integrationsvenlig«, fordi retsakter kan vedtages ved flertal og få gyldighed direkte i landene.

Danmark indtager med sit EU-forbehold dog i så henseende en særstatus; vi kan foreløbig ikke »flytte med« fra 3. til 1. søjle.

Endelig kan nævnes, at EU’s harmonisering af strafferetten endnu er på et stade, hvor reglerne som oftest er minimumsregler, dvs. landene er fri til at indføre strengere regler, blot de som minimum opfylder EU-retten. Menneskesmugling skal efter EU’s rammeafgørelse herom nu i alle lande være strafbart med en strafferamme, som mindst går op til 8 års fængsel. Den slags rammer giver naturligvis – selv om de også begrænser – mulighed for individuel tilpasning i de enkelte lande. Det mindsker måske problemet med forskellige retsopfattelser.