Hvor politikerne stopper, begynder Domstolen

EU's domstol er aktivistisk fordi politikerne har givet den lov til at være det. Og vi kan sikkert vente os meget mere, siger professor dr. jur. Hjalte Rasmussen.
Af Erling Böttcher
11. februar 2009

Hjalte Rasmussen har svært ved at skjule sin tilfredshed som mangeårig ekspert på dette område. Hvor mange forskere sidder ikke i årevis og beskæftiger sig med deres hjørne af vigtige ting og sager, uden at det rigtig rammer nyhedsmedierne? Det kan man efter Domstolens dom om retten til familiesammenføring ikke sige om Hjalte Rasmussen.

Ikke kun kom det op på dagsordenen hvad han i mange år har beskæftiget sig med. Men professoren i EU-ret kunne oven i købet glæde sig over at der nu også blev diskuteret principielt i det ganske land, herunder af politikerne: Er det dommere eller er det folkevalgte som skal bestemme udviklingen i landet her?

Det spørgsmål har nemlig været centralt i hele professorens karriere. Faktisk var det netop spørgsmålet om den aktivistiske domstol som Hjalte Rasmussens doktor-disputats handlede om, da han fik sin dr.jur. titel i 1986.

Som nat og dag

»Traditionen ved EU's domstol og traditionen ved danske domstole er som nat og dag,« siger Hjalte Rasmussen.

»EU's domstol er ñ i modsætning til de danske domstole ñ flittig til at underkende såvel EU-institutionernes som medlemsstaternes lovgivninger. Ofte danner Kommissionen og EU's domstol juridisk makkerpar, vendt især mod medlemsstaterne, og det forstærker en fornemmelse af utryghed.«

»I praksis foretager EU-dommerne grundlæggende politiske valg, valg som uddyber den politiske integration i EU hen imod et EU's Forenede Stater og som medlemsstaterne eller Ministerrådet burde have truffet, men på grund af manglende politisk handlekraft viger uden om at træffe. Den vigtigste kampplads i EU har siden begyndelsen været kampen mellem det overnationale og det nationale. Også i dag spørger folk om Unionen skal være en forbundsstat · la USA eller et samarbejde mellem enkeltlande. På den kampplads opstår masser af magttomme rum hvor beslutningerne ikke bliver truffet. Magttomme rum får sjældent lov at bestå, og er i EU ofte blevet indtaget af Domstolen.«

De tidlige år er afgørende

»Der er en historisk begrundelse for dette. Og den startede meget præcist i 1962 da den franske præsident Charles de Gaulle afsatte sin justitsminister. Så skal man jo ofte finde en post som ikke er en retræte, men et spark opad. Det blev så til en plads ved EU's domstol. Her virkede Robert Lecourt fra 1962 til 1976, de sidste ni år som formand for Domstolen.

Lecourt var politiker. Medlem af det franske parlament, justitsminister i flere omgange, og entusiastisk medlem af Europabevægelsen. Ved hans side fik han en ikke mindre politisk luxembourger, Pierre Pescatore, som var dommer fra 1967 til 1985.

Disse to personificerer at domstolen blev en politisk institution som skulle gennemføre traktatens målsætninger om et fælles marked.«

»Dengang var det ikke usædvanligt at høre dem ræsonnere på møder og konferencer at »når de (politikerne i Ministerrådet, red.) ikke vil, må vi.«

Føderalister blev styrket

»Det vil altså sige at der igennem mange år er skabt en særlig kultur i institutionen. Al erfaring viser at det er meget svært at ændre en indarbejdet kultur. Egentlig mener jeg at mange af dommerne ved EU's domstol er en slags politikere.«

»Domstolen er blevet så politisk fordi den har fået lov til det. De er aldrig blevet stoppet. For det første ligger det dybt indgroet i såvel danske politikere som i de fleste andre lande at man ikke kritiserer en domstol. Kritik opfattes som et angreb på et bærende element i et demokratisk samfund; den uafhængige dømmende magt. Hvis der er kritik, går det den modsatte vej. Fra dommerne, rettet mod politikerne.«

»Selvfølgelig findes der dommere som er mindre føderalistiske og mindre aktivistiske. Men politikerne har ændret Domstolens arbejdsform, så disse dommere har fået det endnu sværere. Man indførte med Nice-traktaten den såkaldte »Store afdeling« hvor hele 13 dommere er med til at træffe beslutning i sager af større betydning. Det siger sig selv at i en domsbehandling med 3 eller 5 dommere vil en mindre aktivistisk dommer have mere vægt, mens en sammensætning med 13 personer ñ sådan som begivenhederne udviklede sig i 2004 ñ let vil sikre overvægt af mere føderalistisk indstillede dommere.«

Tag opgør om familiesammenføring

Er dommen om familiesammenføring overhovedet en aktivistisk dom?

»Det er der slet ingen tvivl om. Der er hele to alarmklokker som ringer, når man læser dommen. Det ene er at Domstolen går ind og ændrer noget den tidligere har ment. Den anden er når retten anvender traktatens brede formål som begrundelse for en dom.«

Man skal ifølge Hjalte Rasmussen læse i præmis 68 hvor der henvises til at en anden dom »ville være uforenelig med formålet om et indre marked, som er kendetegnet ved en ophævelse mellem medlemsstaterne af hindringer for personers frie bevægelighed.« Og i præmis 84 fastslår domstolen at »de mål der søges opnået« gør at reglerne ikke må fortolkes snævert.

»Jeg mener at den danske regering bør tage et opgør med EU's domstol på dette spørgsmål. Den burde meddele at Danmark ikke gennemfører dommen, og henvise til at man ikke har afgivet kompetence til EU på et område som er omfattet af det danske retsforbehold ñ hvis regeringen mener at Domstolen handlede uden for sine beføjelser. Det vil med betydelig sikkerhed føre til en retssag for brud på EU-traktaten, og vi vil måske nok tabe retssagen. Men dels vil der vil gå årevis, og det har før vist sig at det kan betale sig at trække tiden ud, dels skal man engang imellem kæmpe for de værdier man sætter højt,« siger Hjalte Rasmussen.

Charteret er ammunition

Nogle politikere mener at Domstolen vil blive mindre aktivistisk i fremtiden, andre det modsatte. Hvad mener du?

»Alle muligheder er tænkelige. Nogle kan med rette frygte at blive vidne til en rettighedseksplosion når Domstolen tager fat i f.eks. Charteret for grundlæggende Rettigheder.«

»Hvis Charteret med Lissabon-traktaten får status som gældende ret, vil det give et uoverskueligt antal mennesker ret til en ukendt masse rettigheder. Netop det vil virke som ammunition i hænderne på EU-dommere som måtte være fast besluttede på at øge deres institutions og deres egen indflydelse og prestige,« mener Hjalte Rasmussen.

»Selv om der udtrykkeligt står at Chartret ikke skaber nye rettigheder, vil EU's domstol sagtens kunne videreudvikle indholdet og rækkevidden af borgernes rettigheder,« siger Hjalte Rasmussen (se også artikel side 24, red.).

Politikerne har overladt fortolkningen

»Chartrets mange artikler binder ikke domstolens hænder, men udgør et tag-selv-bord for dommerne, og derfor mener jeg at det burde tages ud af traktaten, og blot fortsætte med at være et ikke juridisk bindende vedhæng til traktaten.«

»Et andet eksempel er servicedirektivet som er blevet fremsat på den ene eller anden måde i 40 år ñ og hver gang er det stødt på en mur hos ministre og EU-parlamentarikere. Striden har i alle årene stået om hjemlandsprincip contra værtslandsprincip, altså om en serviceydelse i et andet land skal ydes på grundlag af virksomhedens hjemlands love, eller om virksomheden skal følge reglerne i det land hvor ydelsen udføres. Nu er der så kommet et servicedirektiv som træder i kraft i 2010, men det er fuldt af kompromisser, huller og tvetydigheder som vil give Domstolen vide rammer for at træffe de beslutninger som ikke kunne træffes i de andre institutioner. Det betyder samtidig at politikerne har spillet sig deres muligheder af hænde, og det er dumt,« siger Hjalte Rasmussen.

Professorens kur mod dommer-politik

1) Afskaf den Store Afdeling med 13 dommere. Det vil føre til at der ikke automatisk ved domsforhandlingen er et flertal af dommere som har en føderal grundopfattelse af EU's mål.

2) Fjern adgangen til at lavere nationale domstole, i Danmark er det by- og landsretter, kan få afgjort de såkaldte præjudicielle spørgsmål, hvor EU's domstol gives lov til at udstikke linierne for disse retters domme.

3) Tillad at der kan afgives dissenser (mindretalsudtalelser, red.) i dommene. Når mindretallet kan true med at afgive dissens, vil dommene ikke blive så aktivistiske, fordi mindretallet får en sund evne til at begrænse flertallets ekspansionslyst.

4) Screene de personer bedre, som medlemslandene sender ind i EU's domstol. Man kan vælge nogle der er kritiske i forhold til aktivismen.

5) Når skaden er sket, kan man gøre som franskmændene i slutningen i 1970'erne: Simpelt hen erklære at en dom ikke vil blive opfattet som en dom, og dermed i praksis at den ikke bliver gældende ret.

6) Indføre en hasteprocedure i Ministerrådet, hvor man kan sige: Hov, stop, den afgørelse passer ikke ind i det vi mente, da vi vedtog lovene. Hvis Domstolen afsiger en dom som man ikke finder passer, skal Ministerrådet kunne gå ind og lave loven om.

7) Fjern muligheden for at genudnævne ñ eventuelt kunne man så forlænge perioden fra de nuværende 6 år til 9 år eller 12 år.

Blå bog

Hjalte Rasmussen,

1966 cand.jur., Københavns Universitet,

1975 Ph.d. Århus Universitet,

1986 Dr.jur. Københavns Universitet.

1993 Professor i (EU/)fællesskabs- og folkeret.

2000 Professor i EU-ret.

Har tidligere været professor ved den juridiske afdeling ved Copenhagen Business School og ved Europakollegiet i Brugge.